鉴定的风险有哪些？
鉴定可能存在的风险主要包括：(1)鉴定事项不一定能够得出结论，即存在鉴定不予受理或予以中止退卷的风险，意味着该专门性问题可能无法查明；(2)鉴定结论不一定符合申请人的预期：鉴定机构只对鉴定结果的真实可靠性负责，对法律和科学负责，并不仅限于对委托机构或委托人负责，因此可能存在鉴定意见与当事人预期发生重大偏差或截然相反的情况；(3)鉴定费用由委托人预交，作出鉴定意见后不论是否对委托人有利，鉴定机构不退费用。在医疗纠纷诉讼中，法院最终会按照责任比例由医患双方分别承担相应的费用。
鉴定意见书与法官审判是什么样的关系？
司法鉴定意见仅是案件的证据之一，是鉴定人在诉讼过程中，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据。但鉴定意见只是证据之一，法官审判还需依据案件其他证据材料，对相关法律问题进行判断、作出审判结果。
若出现无法鉴定情形，法官依然要结合案件相关事实和证据作出判决，而不能直接判决驳回起诉或裁定不予受理。
案例13鉴定意见未被法院判决采纳案
年8月毛某因上下牙不齐到某中心卫生院就诊，之后经过上牙合10个月、下牙合7个月“矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，某中心卫生院医生对毛某实行了下颌后移的“下颌重力后牵引”，后又进行上下牙齿矫正，后拆除“矫正器”，改用“保持器”固定。在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。
年后，毛某因下颌厚缩，关节弹响等症状，医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。
年6月，毛某所在市医疗纠纷人民调解委员会委托某司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，结论为八级伤残。
年1月，毛某向法院起诉，经法院委托，浙江省医学会作出某中心卫生院医疗行为存在过错、承担次要责任的鉴定意见。后因被告对原告的伤残等级、原告对被告的过错存在争议，法院重新委托华东*法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：某中心卫生院在对被鉴定人毛某的诊疗过程中存在一定过错，医院过错责任酌情为20-30%；被鉴定人目前存在的症状，评定十级伤残。
后毛某以病情仍在治疗中为由撤回起诉，并于一年后以某中心卫生院病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由再次起诉。法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心认为：某中心卫生院的整个医疗行为事实不清、无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，并决定不受理此案、退回全部送鉴材料。
一审法院认为，原、被告之间的过错责任虽原有浙江医学会及华东*法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但由于被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。浙江医学会及华东*法大学司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性，法院对其鉴定意见不予采信。
由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任，并判决被告某中心卫生院赔偿原告毛某.24元。某中心卫生院不服上诉，二审法院维持一审判决。
律师指引
鉴定意见是民事诉讼证据的一种，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。但鉴定意见并非客观事实，对于该类证据人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。
案例14鉴定意见过错参与度未被采纳案魏某因反复发作上腹痛，腹胀2医院就诊，入院诊断为：胆总管结石；慢性胰腺炎；胰腺假性囊肿；脂肪肝。入院后完善各种检查，最后诊断：胰头占位性病变：胰头癌？胆道梗阻腹腔淋巴结肿大慢性胰腺炎慢性胆囊炎。医院行××剖腹探查、胰十二指肠切除、胆囊切除、腹腔引流术。术中见门静脉壁与肿瘤粘连，分离中破损门静脉壁，出血较多，术后输血、纠正电解质紊乱等对症支持治疗。患者腹腔引流管持续大量鲜红色血性引流液引出，会诊意见考虑患者凝血功能紊乱导致手术创面出血，无手术止血指征。后患者血压进行性下降，于手术次日7时抢救无效死亡。死亡原因为：××失血性休克”。死亡诊断（包括解剖诊断）：××1.胰头占位性病变：胰头癌？；2.失血性休克；3.胆总管结石；4.胆道梗阻；5.胆道感染；6.慢性胆囊炎；7.慢性胰腺炎；8.胰腺假性囊肿；9.急性肾功能不全；10.脂肪肝。由于对魏某死因存在争议，医院委托某大学司法鉴定中心对魏某死因进行鉴定，鉴定意见为：魏某符合在行胰腺癌切除术，剥离门静脉周围肿瘤时造成门静脉破裂、出血致失血性休克死亡。诉讼中，一审法院委托某司法鉴定中心对医疗行为进行鉴定，鉴定意见为：某医院的医疗行为存在过错；该医疗过错与魏某的死亡存在因果关系；医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%。庭审中，鉴定人到庭作证，医院是否存在手术操作不当、后果估计不足以及过错参与度等问题进行了陈述。一审法院审理后认为：尽管司法鉴定意见书认为医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%，但该意见仅为鉴定机构对医方的诊疗行为与损伤后果是否存在因果关系的一种事实判断，具体的法律评价仍应由法院根据案件事实进行综合评判，一审医院在本案中承担30%的赔偿责任，二审法院维持一审判决。律师指引
鉴定意见中的过错参与度与民事责任承担比例不能直接等同。过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。这种事实判断不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任的承担比例。本案中，患者自身病情的特殊性及复杂性是导致其在术中并发大出血的主要原因，法院没有依据鉴定意见70%的参与度，而是综合案件事实对医方作出30%的责任比例判断符合与当时医疗水平相适应的医疗技术水准要求，也符合公平原则。
来源：《医疗纠纷实务处理问答》作者：张文波宋胜云毛嵩
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曲延兴律师，年7月出生，山东同济律师事务所副主任，执业证号：。毕业于装甲兵工程学院机械工程专业，后自学法律，并取得律师资格。曾在部队服役24年，历任团*治处干事、副主任、师*治部组织干部科长、师*治部副主任（上校*衔）。年1月从事专职律师工作，现任中国电子商务研究中心特约研究员、烟台市法律援助爱心律师专家团成员。
自执业以来，致力于知识产权和民商法的研究，凭借其深厚的专业知识和娴熟的法律实践经验，办理了大量的民商事和经济纠纷案件，尤其在知识产权、医疗纠纷、婚姻家庭、劳动争议、公司企业等领域积累了较为丰富的办案经验。担任多家公司企业的常年法律顾问，多次参与大型项目的洽商谈判，并为顾问单位起草企业内部各项管理制度，协助企业管理及催收应收账款，处理顾问单位的债权债务纠纷。其曾经代理的专利侵权、专利权属、商标侵权、商标异议、商标行*诉讼、商业秘密、不正当竞争以及医疗纠纷案件均获得成功，其代理的确认烟台张裕卡斯特酒庄有限公司的“张裕卡斯特酒庄”商业标识不侵犯“卡斯特”注册商标专用权案入选最高人民法院发布的年中国法院50件典型知识产权案例、年度山东省法院知识产权审判十大案件第四案、年度烟台市知识产权司法保护十大案例第一案。代理的山东烟台酿酒有限公司“烟台古酿”知名商品特有名称不正当竞争系列维权案入选年度、年度烟台市十大知识产权审判案例。
曲延兴律师在执业过程中，不断学习新法律法规，丰富自己的业务知识，对当事人委托的每一项法律事务，总是事必躬亲，一丝不苟，曲延兴律师严谨缜密、兢兢业业、认真负责的工作作风，不但深受委托人的好评，也得到对方当事人的称赞。
曲延兴律师在执业过程中，还注重法学理论的研究，结合自己的实践经验，撰写了多篇法学论文，其撰写《从一起专利侵权案看公知技术抗辩的运用》、《由一起医疗损害赔偿案看医疗机构的注意义务》被评为优秀论文。
曲延兴律师始终认为，做律师应当先学会做人，律师的职责是维护法律的尊严和当事人的合法权益。曲延兴律师不是大律师，也从不敢以“大”律师自诩，但是，他却是一位值得信赖的专业律师。
曲延兴律师获得的荣誉：
年被烟台市司法局评为“烟台市法律援助先进个人”，
年被法易网评为百强公益律师和全国百强律师
年被烟台市司法局、烟台市律师协会评为“烟台市优秀律师”，
年被烟台市司法局*委评为“优秀共产*员”，
年被烟台市律师协会、胶东在线网站评为“网上问法优秀律师”
年被烟台市律师协会、胶东在线网站评为“网上问法优秀律师”
年被评为烟台市为民服务创先争优服务标兵
年被烟台市司法局*委评为“优秀共产*员”
年被烟台市司法局评为“烟台市法律援助先进个人”
曲延兴律师代理过的典型案例：
1、确认烟台张裕卡斯特酒庄有限公司的“张裕卡斯特酒庄”商业标识不侵犯“卡斯特”注册商标专用权案（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号、山东省高级人民法院（）鲁民三终字第号），代理一审原告、二审被上诉人，代理意见：1、张裕卡斯特公司在其企业字号中使用“卡斯特”文字是善意使用，没有故意傍名牌的不正当意图，也没有突出使用李道之的注册商标“卡斯特”；2、“张裕卡斯特酒庄”标识与注册商标“卡斯特”不相近似；3、张裕卡斯特公司的“张裕卡斯特酒庄”葡萄酒不会与李道之的“卡斯特”葡萄酒产生混淆；4、李道之的“卡斯特”商标在年之前不被消费者所认知。该案例入选最高人民法院发布的年中国法院50件典型知识产权案例，年度山东省法院知识产权审判十大案件第四案，年度烟台市知识产权司法保护十大案例第一案。
2、山东烟台酿酒有限公司诉刘XX、烟台某酒业有限公司不正当竞争纠纷案（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号），代理原告，以原告生产的“烟台古酿”系知名商品特有的名称，被告擅自使用“烟台古酿”名称构成不正当竞争，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告刘伟江、烟台中裕酒业有限公司自判决生效之日起，立即停止其侵害原告“烟台古酿”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为。该案入选年度烟台市知识产权司法保护十大案例第五案。
3、山东烟台酿酒有限公司诉烟台市某酒业有限公司（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号、山东省高级人法院（）鲁民三终字第30号）代理一审原告、二是被上诉人，以原告生产的“烟台古酿”系知名商品特有的名称，被告擅自使用“烟台古酿”名称构成不正当竞争，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告烟台市中圆酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东烟台酿酒有限公司因其侵权行为所遭受的经济损失人民币10万元。该案入选年度烟台市知识产权司法保护十大案例第三案。
4、烟台威力狮汽车服务用品有限公司诉谷歌信息技术(中国)有限公司、上海某汽车用品贸易有限公司侵犯商标权纠纷案（案号：北京市海淀区人民法院（）海民初字第号），代理原告，以被告上海路昊汽车用品贸易有限公司通过向Google搜索引擎网站支付一定费用，要求Google搜索引擎网站对其选定的“威力狮”关键字在搜索结果页的最前面投放被告确定名称的链接，该链接指向被告指定的网站，该行为构成侵犯原告的“威力狮”注册商标专用权，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告向原告赔偿经济损失及诉讼合理支出共计5万元。
5、刘XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：烟台市芝罘区人民法院（）芝民人初字第73号民事调解书），代理原告，庭审中，被告申请医疗事故鉴定，在医疗事故鉴定中，代理人认为，被告在施行剖腹探查手术未发现穿孔的情况下应及时组织相关科室专家进行会诊，医院没有及时组织专家会诊，造成未能及早发现食管破裂，耽误了患者的最佳治疗时机，存在过错，医院的医疗行为有一定的因果关系，最后医学会的鉴定专家采纳了代理人的意见，认定为三级乙等医疗事故，经过法院调解，达成由被告赔偿原告各种费用12万元。
6、曲XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：蓬莱市人民法院（）蓬民一初字第10号民事判决书），代理原告，代理意见，本案病历虽经两级医学会的鉴定，最终鉴定结论为属于四级医疗事故，但由于鉴定时，患者的损害结果没有发现，因此，对鉴定的事故等级有异议，申请法院委托医学会进行补充鉴定，法院和省医学会均采纳了代理人的意见，补充鉴定的结论为二级丙等医疗事故。最终法院判决被告赔偿原告.66元。
7、姜XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：栖霞市人民法院（）栖民一初字第号民事判决书），代理原告，在医疗事故鉴定中，代理意见，根据患者的肺CT检查报告建议复查除外肿瘤，而经治医生在未作进一步检查的情况下就确定患者患的是冠心病，按冠心病治疗，导致患者未能及早发现肺癌，耽误了患者的最佳治疗时机，存在明显过错。医学会的鉴定结论为四级医疗事故。法院判决被告赔偿元。
8、孙XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：招远市人民法院（）招民初字第号民事调解书），代理原告，庭审中，代理意见，由于患者在被告处感染乙肝，导致不能进行肾移植手术，造成患者需要承担的巨额的医疗费，医院应承担患者进行血液透析所需费用与进行肾移植手术所需费用的差额部分，经过法院调解，被告一次性赔偿原告诊疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、住宿费、护理费、部分护理依赖的长期护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗乙肝及肾病费用等各项经济损失共计元。
9、烟台张裕集团有限公司诉国家工商行*管理总局商标评审委员会商标行*案（案号：北京市第一中级人民法院（））一中行（知）初字第号），代理原告，代理意见，原告在本案中所提交的证据属于补强证据，原告不存在行*程序中拒不提供证据的情形，考虑到行*诉讼的救济价值，从节约行*相对人诉讼成本、提高行*机关审查效率以及节约司法资源避免循环诉讼的视角出发，应当采纳原告要本案中提交的新的补强证据。“解百纳”商标系张裕公司于年创设的臆造性文字商业标识，具有一定的独创性，经过张裕公司多年对该商标大范围持续的广告宣传，以及“解百纳”商标及其商品的良好品质，“解百纳”葡萄酒早已成为家喻户晓的葡萄酒品牌，可以认定为驰名商标。如果核准异议商标注册使用，将淡化原告引证商标的知名度，产生引证商标的显著性下降或信誉降低等后果，淡化了该驰名商标，不应核准注册。法院判决撤销国家工商行*管理总局商标评审委员会作出的商评字[]第号关于第号“解百纳JBN”商标异议复审裁定书，责令国家工商行*管理总局商标评审委员会于本判决生效后，就原告烟台张裕集团有限公司所提申请，重新作出裁定。
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